Conocer los derechos laborales que asisten a las personas trabajadoras es requisito indispensable para hacerlos valer. La ignorancia de esos derechos hace las personas trabajadoras y en especial a la representación legal de las trabajadoras y trabajadores más vulnerables y manipulables. Y consecuentemente con ello en peores condiciones laborales y retributivas.
Es por ello, que este señalado internacionalmente como día de lucha por los derechos de las mujeres como ciudadanas y trabajadoras de primera clase, he preferido que las aportaciones jurídicas de derecho del trabajo en la materia de igualdad como tema escogido para la ocasión.
Es un breve estudio de Miguel Alcalá Jiménez, abogado colegiado en Valencia.
Fdo.________________________
Emilio Lamas Galarza.
TEXTO:
DOSIER 8-MARZO. DÍA INTERNACIONAL DE LA MUJER
Derecho a la igualdad, protección de la infancia y conciliación familiar.
Como cada 8 de marzo, celebramos El Día Internacional de la Mujer, anteriormente denominado Día Internacional de la Mujer Trabajadora, una fecha que recuerda la lucha de las mujeres por su plena participación en la vida social en condiciones de igualdad real y efectiva.
Con ocasión de un día tan destacado hemos seleccionado un pronunciamiento judicial que marca un hito importante para avanzar hacia el pleno desarrollo de la igualdad de la mujer en todos los órdenes. Teniendo como perspectiva que la igualdad real perseguida tiene muchos aspectos que confluyen en la consecución del objetivo final. No debemos olvidar que el derecho a la igualdad, no solo es un derecho fundamental, sino que su respeto afecta a otros derechos y a otras personas (derechos de la infancia, conciliación de la vida familiar, etc.).
En ocasiones son los mismos poderes públicos quienes pierden la perspectiva de los diferentes aspectos que confluyen para alcanzar la igualdad real de la mujer, que no responde solo a declaraciones formales de reconocimiento del derecho fundamental, sino que es necesario reconocer su afección a aspectos diversos y aparentemente alejados entre sí pero que, sin embargo, son absolutamente necesarios.
Por esta razón hemos seleccionado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº 1217/2020, de 6 de octubre, recurso 941/2020 (TOL8.221.113), por constituir un hito importante en el reconocimiento de derecho a la igualdad y su implicación en ámbitos como la protección de la infancia, a la conciliación de la vida familiar y, en definitiva, el derecho a la igualdad en todos sus ámbitos y perfiles.
El Tribunal reconoce a una mujer la prestación de ocho semanas que hubiesen podido corresponder al otro progenitor para el caso de tratarse de una familia biparental, en base a que siendo una familia monoparental se aplicase a la demandante la prestación exclusivamente a ella. Con ocasión del supuesto sometido a su decisión el Tribunal realiza un análisis de la situación socio económica y familiar de la mujer trabajadora que merece la pena poner en valor y destacar. Dice así:
«El argumento fundamental del recurrente es que cuando el Real Decreto Ley 6/2019 establece una prestación de ocho semanas por nacimiento y cuidado de hijo para el otro progenitor está incurriendo en una absoluta discriminación para el menor, y para ello se está basando en el trato desigual que se oferta a las familias biparentales frente a las monoparentales, pues mientras aquellas disfrutan de un permiso de 24 semanas, repartidas entre 16 semanas para la madre y 8 para el progenitor; en éstas el beneficio es exclusivamente de 16 semanas, restándose derechos fundamentales que afectan tanto al derecho de la igualdad de género, como a los hijos que quedan desprotegidos.
A través del expositivo argumental del motivo se vienen a enlazar las diversas normativas invocadas concluyendo con la posible conculcación de un derecho básico por discriminación por materia de estado civil – ex art. 14 CE- e intentando reflejar la protección tanto de la infancia como de la mujer, e igualmente la situación real que actualmente acontece en los elementos grupacionales monoparentales, a lo que enlaza la actual protección legislativa de gobiernos autónomos, en orden a la sensibilidad respecto al colectivo monoparental.
(…)
TERCERO.- El art. 10,2 CE señala que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán con la conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España; respecto a los Tratados, el art. 96 CE señala que los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del Ordenamiento Jurídico y que la denuncia de los Tratados y Convenios Internacionales se instrumentalizará por la vía del art. 94 del mismo Texto. La Ley 25/2014, de 27 de noviembre sobre Tratados y Acuerdo Internacionales refiere respecto a ellos su prevalencia sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango internacional (art. 31).
Nuestra jurisprudencia es clara en señalar que el art. 10, 2 CE no es un simple enunciado, y que debe darse una aplicación directa a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los Tratados y Acuerdos Internacionales ( TC 15-10-1982, sentencia 62/82 ); y se reitera en el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, y así, por ejemplo lo hace la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS (por todas STS de 24-4-2001, recurso 7756/94, que nos recuerda que es jurisprudencia reiterada la aplicación de los Tratados Internacionales y de los Convenio).
En esta línea discursiva nos encontramos con la Convención sobre los Derechos del Niño, BOE 31-12-1990 y que señala: los Estados parte respetarán los derechos enunciados en la presente Convención, sin distinción alguna por la condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales, debiéndose adoptar todas las medidas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares; en segundo término se señala que todas las medidas que se adopten por las Instituciones Públicas o los Tribunales considerarán primordialmente el interés superior del niño; precisando el art. 18 el máximo empeño en garantizar las obligaciones comunes de los padres respecto a la crianza y el desarrollo del niño, adoptándose todas las medidas para que los niños cuyos padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los servicios e instalaciones de guarda de niños para los que se reúnan las condiciones requeridas; y, por último, el art. 26 nos recuerda que las prestaciones de Seguridad Social deberán reconocerse teniendo en cuenta la situación del niño y de las personas responsables de su mantenimiento. Sobre ello es aplicable la doctrina del TS, Sala Primera, respecto a la aplicación de la Convención y al art. 3 de la misma, sentencia de 16- 6-2020, recurso 2629/19.
Por último la Sala Cuarta del TS (sentencias de pleno de 25-10-2016, recurso 3818/15 , 16-11-2016, recurso 3146/14 y 14-12-2017, recurso 2859716), ha destacado que las normas en materia de protección de la maternidad han de ser interpretadas a la luz del principio general del interés superior del menor que se integra en el núcleo familiar con el progenitor o progenitores que le prestan atención y cuidados parentales, conforme a lo establecido en el art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del art. 39 CE, relativo a la protección a la familia y a la infancia, siendo este designio el que debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda exegética, así como de acuerdo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad.
CUARTO. – El art. 177 LGSS otorga una prestación por nacimiento y cuidado de menor por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar, durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfrutan de conformidad a los apartados 4, 5 y 6 del art. 48 del ET, y del art. 49, a), b) y c) del EBEP.
El art. 48 ET , modificado a través del RDL 6/19, de 1 de marzo, estableció, en resumen, que el nacimiento suspende el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las 6 semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, y fijó para el progenitor distinto de la madre biológica una suspensión de 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las 6 semanas interrumpidas inmediatamente posteriores al parto, pormenorizándose diversas situaciones como son el parto prematuro, la adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento, así como supuestos de discapacidad.
A su vez, la suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor una vez transcurridas las 6 semanas inmediatamente posteriores al parto puede disfrutarse a voluntad de los progenitores en períodos semanales acumulados o interrumpidos, y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla 12 meses. Destacamos que expresamente se señala: » este derecho es individual de la persona trabajadora sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor».
QUINTO. – Es indudable que la prestación que examinamos y la reforma introducida en el art. 48 ET se congenia con tres vías claras: la protección del menor y en general de la infancia; la introducción de una medida de igualdad de la mujer; y un elemento de conciliación de la vida familiar.
Vamos a estimar el recurso en base a la primera consideración. Desde el paraguas general de no discriminación, si se deniega la prestación a la beneficiaria, en los términos que lo pide, existe una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño ya indicada de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, por cuanto que la atención, cuidado y desarrollo del menor afectado va a sufrir una clara merma respecto a aquellos otros que en situación semejante, encuadrados dentro de un modelo familiar biparental, van a recibir. Si partimos de la rechazable discriminación del menor por su propia condición o por el estado civil o situación de su progenitor, cuando introducimos un período de cuidado y atención para el grupo de hijos o hijas monoparentales, estamos no solamente mermando la atención que en las familias biparentales se presta, sino que también introducimos un sesgo que quebranta el desarrollo del niño, al quedar atendido menos tiempo y con menor implicación personal de quien ha sido considerado progenitor.
Por tanto, y siendo de directa aplicación, y en cuanto la Normativa Nacional quiebra esa igualdad, el Convenio sobre los Derechos del Niño, entendemos que corresponde la prestación pedida, sobre cuyos requisitos del devengo nada se cuestiona (ya hemos referido la aplicación directa de esta normativa).
SEXTO. – Hemos anunciado que existen otros planos de confluencia en el derecho a la prestación que se reclama, y de aquí el que consideremos que la norma introduce un elemento importante de discriminación respecto a la mujer y a los fundamentos de la conciliación de la vida familiar. Como hemos estimado la prestación conforme hemos indicado en los ordinales precedentes, vamos a apuntar, exclusivamente, aquellas razones que hemos apreciado que pudieran ser vulneradoras de la Constitución, y en base a ellas el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad.
SÉPTIMO. – Desde una perspectiva sociológica, subyacente al derecho, podemos significar como el sistema de familia nuclear biparental ha variado a partir de los años 70 en España y en el entorno occidental, introduciéndose nuevos modelos y entre ellos la familia monoparental. En términos estadísticos, según datos del Instituto Nacional de Estadística, en 2019 el número de hogares monoparentales alcanzaba 1.800.087, frente a la tipología general de hogares de 18.625.000, de los cuales pareja con hijo o hijos era de más de seis millones.
Las familias monoparentales constituidas por varones eran 357.900, y por mujeres 1.530.600 hogares.
Las familias monoparentales, en una tipología ordinaria, son uno o varios hijos que conviven con solteros, viudos, separados o divorciados.
La situación familiar viene considerándose como un importante elemento referencial del estado del género, y en concreto determina la situación de la mujer en orden a sus expectativas y realidades laborales, atribuyéndose al modelo nuclear tradicional una posible manifestación de la situación de desigualdad de la mujer.
La realidad de las familias monoparentales, es muy variada, pero dejamos al margen la denominada feminización de la pobreza o los sistemas de atención y asistencia por vulnerabilidad (lo hacemos porque en principio nos encontramos ante trabajadores, aunque no olvidamos que es la mujer la que mayores contrataciones a tiempo parcial concierta), encontrándonos ahora ante prestaciones independientes de las ayudas que puedan establecerse por esas causas.
En definitiva, el mayor bloque de integrantes en el rango de progenitores de las familias monoparentales es el de la mujer. Cuando se establece el disfrute de la suspensión del contrato de trabajo en el art. 48, números 5 a 7 ET, incorporando al varón u otro progenitor de forma indirecta se está perjudicando a la mujer. El tiempo de dedicación al menor por parte de ella es superior, porque no lo comparte, ni simultanea ni diacrónicamente lo bifurca; el tiempo de dedicación a la formación y promoción profesional también se merma; la promoción en el empleo y al desarrollo personal se reduce. La situación de la mujer vuelve a peyorizarse y en la buena apariencia, sin embargo, se vuelve a favorecer a un colectivo, pero aparte del mismo se le perjudica.
Se ha pretendido una igualdad entre el hombre y la mujer, pero se ha introducido una nueva brecha que nos sitúa no ante el techo de cristal sino ante el suelo pegajoso, y ante una concepción de la igualdad funcionalista, que obvia el que las distintas manifestaciones de la misma se desarrollan dentro de los hábitat o estructuras sociales. Es por ello que los hogares monoparentales, e indirectamente la mujer, queda discriminada.
También estos hogares monoparentales no tienen justificación de recibir un trato en su entorno dispar, pues el estado civil de la persona se introduce como un elemento fundamentalmente determinante de una situación de facto, como son solteros, viudas, o en ruptura matrimonial frente a los que presentan una situación de matrimonio o unión.
De igual forma los derechos de conciliación y vida familiar reciben un trato dispar entre personas que partiendo del mismo supuesto, integración de la dinámica de la producción en la de reproducción, quedan protegidas en mayor forma que al integrarse en dinámicas de familia monoparental. La conciliación supone la integración de la maternidad y el trabajo. No solo en un intento, línea actual de los legisladores de ampliar la natalidad, sino de preservar la relación filial, asumiendo socialmente el rol familiar como parte de la dinámica social. El mundo del trabajo no queda al margen de la realidad biológica, debiéndose buscar fórmulas que congenien la realidad de la persona y la de los ciclos productivos. Esta integración, conciliación, no puede ser dispar según una situación que, partiendo del mismo hecho, la infancia y los progenitores, oferten situaciones distintas para quienes se encuentran en igual coyuntura. Cierto es que la suspensión del contrato de trabajo tiene una repercusión dentro de la actividad empresarial, pero la integración en un solo progenitor de la acumulación de todo el período de suspensión, aglutina toda la suspensión en un solo trabajador, pero no deja de ser el mismo disfrute que cuando nos encontramos ante una dualidad de progenitores.
Y, ya, por último, puede existir una justificación del trato dispar a las formas de unidad de las parejas, pero de ella no puede inferirse un trato desigual a las familias que integran el hecho de la maternidad, acogimiento, adopción o guarda, pues la opción por el hogar monoparental no delimita un vínculo diferente de filiación determinante del cuidado y atención del menor, y sus propios derechos.
Por tanto, es posible suscitar una quiebra del principio de igualdad del art. 14 CE.»
Esta resolución ha supuesto un punto de partida que ha marcado el camino a seguir por otros pronunciamientos judiciales: (Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 27/12/2021, TOL8.802.098; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13/10/2021, TOL8.707.316; Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28/01/2022; TOL8.817.083).
Finalmente, los planes de igualdad que las empresas están obligados a elaborar se presentan como una herramienta necesaria. Precisamente, coincidiendo con esta celebración, el próximo 7 de marzo comienza la obligación de las empresas de cincuenta a cien personas trabajadoras para que aprueben sus planes de igualdad, de acuerdo con el régimen escalonado de implantación de los planes que estableció la Disposición transitoria décima segunda, del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (TOL7.087.754), desarrollado por el Real Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro y se modifica el Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre registro y depósito de convenios y acuerdos colectivos de trabajo (TOL8.107.117).
Feliz Día de la Mujer
8 de marzo de 2022.
